LOS MERCADOS DIGITALES Y LOS RETOS DE LA REGULACIÓN EN AMÉRICA LATINA

Autor: Carlos Andrés Uribe Piedrahita^[1]

La política de competencia se enfrenta de forma constante a retos muy variados y de la mayor relevancia que hacen de esta área un campo sujeto a grandes debates. En los últimos años el derecho de la competencia ha transitado por el estudio de su intervención sobre los mercados que han producido las crisis financieras, el acceso a infraestructuras de redes de telecomunicaciones, el comercio electrónico, la pandemia, la sostenibilidad, la propiedad intelectual, los medicamentos, la interoperabilidad entre sistemas de software, la protección de datos personales, las plataformas, la inteligencia artificial, entre otras. Todos estos fenómenos hacen que se cuestione el rol que debe tener el derecho de la competencia para que los mercados generen el bienestar que de ellos se espera, tanto en su dimensión de generar beneficios a los consumidores, como una mayor competencia por imitación y sustitución.

Entendiendo que el debate que se teje al interior del derecho de la competencia es indispensable para comprender cómo funcionan determinados mercados, al igual que es necesario para identificar la naturaleza de la intervención que se requiere para que los mercados cumplan sus fines esperados, debemos ser conscientes de que los mercados impactan de forma diferenciada las zonas geográficas donde se presentan, así como a los consumidores y productores que de dichas zonas, que acuden al mercado como mecanismo de asignación de recursos y escenario de intercambio de bienes y servicios.

Uno de los riesgos que se presenta con la intervención sobre los mercados digitales es considerar que las soluciones que se plantean en jurisdicciones específicas son trasplantables a otras jurisdicciones atendiendo a que los mismos destinatarios que dieron origen a una regulación participan en las diferentes jurisdicciones. Considerar esta aproximación al trasplante regulatorio sin otros análisis profundos, deja de lado las condiciones específicas de participación de las empresas destinatarias de la regulación en el mercado del trasplante regulatorio, la diferente necesidad de acceso que los consumidores tienen sobre los servicios y productos que ofrecen dichas empresas, las posibilidades de contestación a la competencia que se presenta en el mercado donde se pretende trasplantar y su diferencia con el mercado donde se creó la regulación inicial, al igual, que se omite los otros intereses de política pública que se pretenden en la jurisdicción de la regulación de origen, por ejemplo, el rol que juega el control sobre la innovación que se presenta entre empresas vinculadas a otras jurisdicciones y su rivalidad con las empresas locales donde se regula.

La experiencia en América Latina indica que ello toma relevancia al momento de considerar la forma en la que se pretende trasplantar una norma que ha sido aplicada en otras jurisdicciones. Como ha sucedido en casos análogos, por ejemplo, en el Reglamento General de Protección de Datos (por sus siglas, GDPR o “General Data Protection Regulation”)^[2] o la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (por sus siglas, LSSI)^[3], Latinoamérica nuevamente ha emprendido una carrera para “calcar” la legislación expedida por Europa. 

En esta oportunidad, la Ley de Mercados Digitales (DMA o Digital Markets Act)^[4] busca ser implementada en las jurisdicciones de Latinoamérica, en aras de controlar la creciente economía de las plataformas mediante herramientas innovadoras a las autoridades de competencia para que estas puedan asegurar el correcto funcionamiento de estos mercados de manera justa y abierta^[5]. No obstante, la región no se ha detenido a evaluar las necesidades de cada territorio, evadiendo preguntarse cuáles de las disposiciones expedidas en el continente europeo pueden ser de utilidad para sus dificultades singulares. Por ejemplo, la Unión Europea desde marzo de 2023, inició la Alianza Digital UE-ALC en Bogotá, Colombia, con una contribución de 145 millones de euros para el desarrollo de infraestructuras digitales que tiendan a la privacidad y seguridad de los derechos digitales^[6].

A pesar de que la inversión extranjera resulta fundamental para el desarrollo de nuevas tecnologías en Latinoamérica, cada jurisdicción del cono sur debería fijar su mira en la falla de mercado que busca solucionar, los problemas que puede conllevar la incorporación de una normativa ajena al país, si esta realmente resuelve los obstáculos en el mercado para proteger la libre competencia, entre otros interrogantes. 

El crecimiento, penetración e innovación de las plataformas más reconocidas ha sido deslumbrante en los últimos años. El mundo ha sufrido cambios fundamentales y se ha permitido disminuir brechas frente al acceso al conocimiento, a la información, a nuevos productos y al incremento de la oferta de bienes y servicios. Así, la intervención de que se pretenda realizar sobre estos mercados debe atender a las circunstancias particulares donde dicha regulación será aplicada, evaluando los beneficios y riesgos que presentan dichas plataformas para un mercado como el colombiano, al igual que su contexto en américa latina. Asumir con total confianza la regulación de otras jurisdicciones para ser aplicada en nuestro territorio se asemeja más a un acto de inocencia intervencionista que a intervenciones que soluciones problemas que han sido detectados y que no pongan en riesgo los beneficios que ofrecen los mercados digitales y, en ellos, las plataformas.

Aunque en los últimos años los mercados digitales en América Latina han sufrido un crecimiento exponencial debido a condiciones particulares como el ajuste de los pequeños, medianos y grandes empresarios a la pandemia, el desarrollo e innovación en tecnologías y el cambio en el comportamiento del consumidor dentro de los mercados digitales^[7] [8], el camino que los gobiernos latinoamericanos deben trazar para regular la economía digital necesita un estudio profundo de las comunidades en cada territorio para que se pueda responder consecuentemente a sus dinámicas de mercado. En consecuencia, mediante la regulación ex ante que se importa de Europa podrían generar mayores costos por la adecuación de las normas que los beneficios que dicha intervención acarree, teniendo en cuenta los bajos niveles de crecimiento de las economías en América Latina durante el año 2023 y que se espera continúe a la baja en el 2024^[9].

Como lo indica la OCDE, existen dos motivos que deben ser atendidos al considerar la regulación en mercados digitales: (i) las fallas de los mercados digitales han propendido por la concentración y cierre de la competencia, de manera que su posición de dominio se incrementa constantemente. De esa forma, la OCDE establece que hay fuertes economías de escala apuntando a unos costos marginales nulos, efectos de red directos e indirectos que benefician a quienes ya cuentan con un número de usuarios o consumidores considerable, círculos de retroalimentación o feedback loops con base a los datos que generan los usuarios durante el uso de las plataformas y efectos de conglomerado^[10], por lo que para la organización sería evidente la necesidad de regular el crecimiento desmedido mediante prácticas anticompetitivas.

Por consiguiente, la OCDE considera que dentro de las relaciones entre el consumidor y el empresario se perpetúa la posición de oferente mediante un rol de “regulador privado”, donde fijan las reglas de su mercado sin estar sujetas a un control previo o que si quiera sigan con los principios de la normativa de competencia. La organización pone de presente que, por ejemplo, las grandes plataformas tienen la potestad de instaurar términos y condiciones que sean ambiguos y difusos que los consumidores estén obligados a aceptar si desean usar sus servicios digitales. Así, la OCDE considera que mediante la regulación, como es el caso de la Acto de Transparencia de Japón, se puede pretender la mejoría con las relaciones de los consumidores^[11].

En cuanto al segundo motivo, (ii) la OCDE cuestiona que paradigmas como la teoría de precios y el bienestar del consumidor podrían quedar cortas para las nuevas problemáticas que se originan en las grandes plataformas como Amazon, Apple, Facebook o Google^[12], por lo que el derecho de la competencia debe ser suplido por una normatividad adicional que atienda estos nuevos casos y que se permita una mayor efectividad en las jurisdicciones para resolver los imprevistos y obstáculos que impone una legislación con vacíos^[13].

Es así como la OCDE resalta las iniciativas de legislación que se discutían alrededor del globo en el 2021, señalándolas como un excelente punto de partida para dar un diagnóstico de las fallas de los mercados digitales, las siguientes:

Tabla No. 1
Principales iniciativas regulatorias del mundo.

País	Iniciativa regulatoria
Alemania	Ley contra las Restricciones a la Competencia (en particular, la nueva sección 19 (a), productos de la 10ª Reforma).
Australia	Treasury Laws Amendment (News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code) Bill 2021.
Comisión Europea	Ley de Mercados Digitales (o DMA, por sus siglas en inglés).
Estados Unidos	Cinco proyectos de ley de la House of Representatives.
Francia	Proyecto de Ley aprobado por el Senado, que busca garantizar la libre elección de los consumidores en el ciberespacio.
Japón	Ley que mejora la Transparencia y la Justicia de Plataformas Digitales Específicas (Segundo Año de la Era Reiwa, Ley 38 2020).
Italia	Propuesta de reforma competitiva en el marco de la ley anual para el mercado y la competencia de 2021 (AS1730).
Reino Unido	Consejo de la UK Digital Markets Taskforce (o DMT, por sus siglas en inglés), sobre un Nuevo Régimen pro competitivo para los mercados digitales” propuesto por la CMA; y la Estrategia de Mercados Digitales de la CMA.

Fuente: OCDE (2021). Ex ante regulation of digital markets. OECD Competition Committee Discussion Paper, P. 7. Gráfico tomado de Centro de Competencia (CeCo).

Así, al preguntarnos: ¿Qué buscan de manera transversal todas las reformas mencionadas? podemos señalar que estas pretenden implementar principios generales a los mercados digitales sobre equidad. justicia, contestabilidad, transparencia e innovación. Sin embargo, como también lo señala la OCDE, dichos principios enfrentan una importante vaguedad en su aplicación^[14]. Este hecho debe crear una alerta suficiente para considerar que un trasplante regulatorio en mercados regulatorios no es una medida necesaria y urgente que amerite deba ser copiada de lo hecho en otras jurisdicciones. Nuestra realidad es diferente de la de Europa u otros países desarrollados, lo cual amerita el estudio de nuestras particularidades, los potenciales efectos de la regulación, y de la no regulación, los costos de implementar dichas regulaciones, los responsables de su aplicación, las herramientas y recurso humano requerido para su efectivo desarrollo, como los efectos sobre el bienestar de nuestros ciudadanos.

Así, y cuando a través de este texto se han mencionado ciertas fallas de mercado que facilitan la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia que atentan directamente contra el consumidor digital, las soluciones planteadas desde las jurisdicciones occidentales no están ajustadas a la realidad latinoamericana. En efecto, la OCDE dictamina que el ámbito material de aplicación, la identificación y figuras de protección para el público objetivo de las reformas, la autoridad que da cumplimiento a la normativa ex ante y las obligaciones para que el mercado se adapte a la reforma difieren entre todos los proyectos de reforma^[15].

Como resultado de ello, es claro que la implementación de una normativa ex ante que ha sido fabricada para una jurisdicción en concreto carece de eficacia en un sistema normativo esencialmente distinto, como lo es el colombiano o el de los demás países de la región. 

De forma preliminar, la gestión de la implementación de normas trasplantadas a los ordenamientos jurídicos Latinoamericanos debe ser robustecida por la investigación trasversal de las condiciones de los mercados digitales en términos geográficos y contemplar las condiciones bajo las cuales oferentes y demandantes de este tipo de bienes y/o servicios acceden a ellos. Sobre este particular, los países que implementen modelos de protección de la competencia en mercados digitales provenientes de otras jurisdicciones podrán aprovechar lo mejor de ambas perspectivas; las herramientas legales provenientes de otras jurisdicciones que resulten útiles, aplicadas a zonas geográficas y agentes de mercado que las necesitan, en pro de mejorar las condiciones de competencia, pero siempre mediadas por el entendimiento específico de los mercados digitales, su funcionamiento, dinámicas de competencia y, con ello, el estudio de las particularidades del mercado donde será aplicada dicha regulación, con el fin de generar el mayor bienestar a los consumidores, destinatarios de los beneficios y responsables de los costos que se imponen en sobre los mercados intervenidos.

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^[1] Doctor en Derecho y Doctor Europeo por la Universidad de Salamanca – Cum Laude (2012). Premio Extraordinario de Doctorado de la Universidad de Salamanca. Tiene un Diploma de Estudios Avanzados (DEA – España) en Protección del Consumidor y Transformaciones Contractuales y en Derecho Patrimonial. Especialista en Finanzas y Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana.

^[2] Comisión Europea. (2016). Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Diario Oficial de la Unión Europea, L 119/1, 4 de mayo de 2016.

^[3] Congreso de los Diputados. (2002). Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Boletín Oficial del Estado, núm. 166, de 12 de julio de 2002.

^[4] Comisión Europea. (2022). Ley (UE) 2022/771 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de junio de 2022 sobre los mercados digitales. Diario Oficial de la Unión Europea, L 277/2, 20 de julio de 2022.

^[5] Universidad Pontificia Comillas. (2023). ¿Qué retos plantea la nueva Ley de Mercados Digitales? Derecho – Ashurst. Observatorio Gonzalo Jiménez-Blanco Ashurst-ICADE.

^[6] European Commission. (2023). Global Gateway: EU, Latin America and Caribbean partners launch in Colombia the EU-LAC Digital Alliance.  Press Release. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_1598

^[7] UNSD. (2022). Measuring the Information Society Report 2022. P. 5-6 United Nations. Recuperado de https://unstats.un.org/unsd/statcom/53rd-session/documents/2022-21-ICT-E.pdf

^[8] Como lo señala el informe “Measuring the Information Society Report” de 2018 (ITUPublicaciones), los mercados digitales cada vez son más accesibles debido a que más de la mitad de la población mundial tiene acceso al Internet, existe un alza en el uso de TIC’s, el acceso de servicios móviles de telecomunicaciones también predomina y el acceso a la banda ancha está creciendo (p. 2-3). https://www.itu.int/dms_pub/itu-d/opb/ind/D-IND-ICTOI-2018-SUM-PDF-S.pdf

^[9] CEPAL. (2023). Economías de América Latina y el Caribe mantendrán bajos niveles de crecimiento en 2023 y 2024. https://www.cepal.org/es/comunicados/economias-america-latina-caribe-mantendran-bajos-niveles-crecimiento-2023-2024

^[10] Tapia, J. (2021). OCDE y plataformas digitales: en busca de la armonía regulatoria. Centro de Competencia – CeCo.

^[11] OECD. (2021). Ex ante regulation of digital markets, OECD Competition Committee Discussion Paper. P. 10.

^[12] Mediante el caso AT.39740 de la Comisión Europea (2017), denominado “Google Search (Shopping)”, la autoridad multó a Google por 2.4 billones de euros por el abuso de posición dominante bajo el cual favorecía su sistema de comparación de precios y minimizaba a sus competidores en sus páginas de resultados de búsqueda generales. La Comisión Europea determinó que el comportamiento de Google menoscababa los derechos del consumidor ya que inhibía su acceso a los resultados más relevantes en los servicios de compras. En la evaluación de la conducta y el daño causado, la autoridad examinó si Google discriminó a sus competidores a la luz de un parámetro competitivo relevante, si la conducta tuvo la capacidad de infringir daños anticompetitivos relevantes y si no existía una justificación objetiva o una excepción de eficiencia para desplegar su conducta. 

Aunque Google se excusó indicando que esta debería ser quien tenga el derecho para monetizar los espacios en sus propias páginas de resultados de búsquedas generales y que la conducta resultaba necesaria para mejorar la calidad y utilidad en sus servicios. La Comisión Europea desestimó sus alegatos ya que la sancionada no demostró la indispensabilidad de su conducta para la generación de eficiencias y tampoco se evidenció el traslado de beneficios al consumidor.

^[13] OECD. (2021). Ex ante regulation of digital markets, OECD Competition Committee Discussion Paper. P. 10.

^[14] Tapia, J. (2021). OCDE y plataformas digitales: en busca de la armonía regulatoria. Centro de Competencia – CeCo.

^[15] OECD. (2021). Ex ante regulation of digital markets, OECD Competition Committee Discussion Paper. P. 10.